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行業視點:住建部權威解讀掛靠行為
作者:魯班培訓 來源:魯班培訓 瀏覽: 添加日期：2015-08-10
8月4日，住建部印發了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》，為了便于大家正確理解該辦法的具體含義，住建部建筑市場監管司組織有關人員，根據有關法律法規的規定，結合該辦法起草過程中對有關問題的分析研判，起草了該辦法的條文釋義。
《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》
第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
【釋義】本條是關于掛靠定義的規定。
“掛靠”是行業內約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應的法律概念是“借用資質”。鑒于“掛靠”行為在行業中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，對“掛靠”進行了定義。
本條第二款規定，只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義“承攬工程”，即構成掛靠行為，至于有關單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。
第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
【釋義】第(二)種情形也是定義中所明確的掛靠情形。對資質等級低的施工單位，其以資質等級高的施工單位的名義承攬工程；資質等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進入某個領域或地方承接工程，其以資質等級低的施工單位的名義承攬工程；相同資質等級的施工單位之間相互借用資質參與投標承攬工程，均構成掛靠行為。
(三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
【釋義】第(三)種情形是從專業分包的發包單位方面規定，正常情況下，施工單位與其承包范圍內專業分包工程的發包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。
但需要注意3個問題：
①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內專業分包工程的發包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格的分支機構(如施工單位分公司)或項目管理機構(如施工單位的項目經理部)的，則不能確定認定為掛靠。
②該種掛靠情形應排除建設單位依約作為發包單位的情況，即建設單位依據施工合同約定發包部分專業工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設單位沒有在合同約定的情況下發包部分專業工程，也不能認定為掛靠，而是構成建設單位的違法發包行為。
③出現此種情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為的，則不應認定為掛靠行為。
(四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；
【釋義】第(四)種情形是從勞務分包的發包單位方面規定，通常情況下，施工單位與其承包范圍內勞務作業的發包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉包行為。出現這種情形，要進一步核查相關單位或個人，確定是轉包還是掛靠行為。
(五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；
【釋義】第(五)種情形是從主要實際管理人員角度規定，在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人應當是施工單位的正式員工，即應當與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養老保險關系(三者應同時滿足)，如果這些實際管理人員(尤其是項目負責人即項目經理)中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系，則可能存在著掛靠情形，如果相關單位或個人不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。需要注意的是，出現此種情形，除了可能存在掛靠行為外，還可能存在關聯公司之間相互借用人員、勞務派遣等情形，亦可能是存在其他違法行為(如轉包)。因此，在出現此種情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為(如轉包)的，則不認定為掛靠行為。
(六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
【釋義】第(六)種情形是從工程款支付層面規定，在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在承接工程之后，工程款應當由建設單位支付給施工單位，兩者之間應當存在直接的工程款收付關系，工程款支付憑證上載明的單位應當與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關單位或個人不能進行合理解釋并提供材料證明的，則應認定為掛靠。法律法規并不禁止施工合同當事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關鍵要施工合同當事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排(如施工合同中約定)，同時施工合同中約定的承包人有在現場履行施工管理義務的證明，則不應認定為掛靠。
(七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
【釋義】第(七)種情形是從材料設備采購租賃等方面認定，出現此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備及施工單位有關采購、租賃合同及發票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設備之外，并不負責具體施工事宜，則不應認定為掛靠。另外，出現此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為(如轉包)。因此，應允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明。
(八)法律法規規定的其他掛靠行為。
【釋義】第(八)種情形是兜底條款。
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